27 de outubro de 2012

RECOMENDAÇÃO ADMINISTRATIVA, TOTAL TEOR


PROMOTORIA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO E
SOCIAL DE MOGI DAS CRUZES – SP

RECOMENDAÇÃO ADMINISTRATIVA

INQUÉRITO CIVIL Nº 14.0341.0001386/2012-8


CONSIDERANDO que incumbe ao Ministério Público a defesa do patrimônio publico e social, da moralidade da eficiência administrativas, na forma dos artigos 127, caput, e 129, inciso III, da Constituição federal;
CONSIDERANDO que são princípios norteadores da Administração Publica e dos seus respectivos gestores a legalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência (art. 37, Caput, da Constituição Federal);
 CONSIDERANDO que o principio da impessoalidade impõe o tratamento igualitário aos cidadãos, sendo inadmissível a contratação de qualquer pessoa sem a prévia realização de concurso publico, instrumento colocado a disposição da Administração Pública para conferir tratamento isonômico aos interessados na obtenção de qualquer cargo público;
CONSIDERANDO que o principio da eficiência possui como desdobramento natural o dever da Administração Pública de contratar funcionários mediante concurso público para atender satisfatoriamente às necessidades dos administrados, colocando à disposição do serviço público profissionais gabaritados;
CONSIDERANDO que “a investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação prévia em concurso de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e artigo 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo);
CONSIDERANDO que embora o Município seja dotado de autonomia politica e administrativa dentro do sistema federativo (artigos 1º e 18 da Constituição Federal), tal autonomia não tem caráter absoluto, pois encontra limitação nas regras estabelecidas pelas Constituições Federal e Estadual, dentre as quais a obrigatoriedade do preenchimento dos cargos públicos pela via do concurso público de provas ou de provas e titulo, com exceção dos cargos em comissão;
CONSIDERANDO que a Lei Complementar nº 69, de 29 de março de 2.010, que “dispõe sobre o Estatuto e o Plano de Cargos, Carreira e remuneração da Guarda Municipal” disciplina a carreira única da Guarda Municipal de Mogi das Cruzes em graduações e classes;
CONSIDERANDO que tal diploma estabelece em seu artigo 77 e 78 que a ascensão na carreira da Guarda Municipal de um nível para o outro se dará por meio de promoção funcional a ser realizada por meio de processo seletivo interno e deverá ocorrer no mês de agosto;
CONSIDERANDO que a Lei Complementar 69/10 determina em seu artigo 80 que os Guardas Municipais lotados na “1ª Classe” poderão concorrer em concurso interno para os cargos de “Guarda Municipal de Classe Especial”;
CONSIDERANDO que o artigo 29 de tal diploma estabelece que até a realização do processo seletivo interno para o provimento dos cargos de “Guarda Municipal de Classe Especial” e efetiva posse dos aprovados ficam criadas 02 (duas) funções de “Fiscais de Serviços”, que devem ser preenchidas por servidores da própria Guarda Municipal, nomeados em comissão pelo Prefeito, atendendo a indicação do “Coordenador da Guarda Municipal”, após a realização de uma prova teórica;

CONSIDERANDO que a nomeação para tais cargos de Fiscais de Serviço implica no pagamento de gratificação correspondente à diferença entre os vencimentos dos cargos de “Guarda Municipal de 3ª Classe” e de “Guarda Municipal de Classe Especial”;
CONSIDERANDO que, conforme apurado nos autos do Inquérito Civil nº 14.0341.0001386/2012-8 da Promotoria de Justiça de Mogi das Cruzes, a Prefeitura de Mogi das Cruzes mantém, desde a promulgação da referida Lei Complementar, 02 (dois) profissionais ocupando em caráter excepcional e transitório tais funções sem que tenha se submetido à referida prova teórica, sob o fundamento que o referido artigo 29 ainda não foi regulamentado;
CONSIDERANDO que a manutenção de tal situação precária é absolutamente insustentável, pois perdura há mais de 02 (dois) anos;
CONSIDERANDO que conforme apurado nos referidos autos de Inquérito Civil, tais profissionais já ocupavam funções comissionadas na Prefeitura de Mogi das Cruzes desde 10 de maio de 2.004;
CONSIDERANDO que, conforme informado pela Prefeitura de Mogi das Cruzes nos autos do Inquérito Civil nº 14.0341.0001386/2012-8, o Excelentíssimo Senhor Prefeito designou, por meio de despacho lançado no oficio nº 012/2012 – S.M. Seg. em 09 de janeiro de 2.012, mais 08 (oito) Guardas Municipais para ocuparem funções de “Fiscais Operacionais”;
CONSIDERANDO que, conforme informado pela Prefeitura de Mogi das Cruzes, foi concedido gratificação especiais a tais profissionais por meio de Portaria nº 6.820, de 19 de janeiro de 2.012;
CONSIDERANDO que de acordo com a Lei Complementar Municipal nº 69, de 29 de março de 2.010, e a Lei Municipal 6.537, de 10 de maio de 2.011, não existem funções de “Fiscais Operacionais” na estrutura administrativa da Guarda Municipal de Mogi das Cruzes;
CONSIDERANDO que as funções atribuídas a tais Fiscais Operacionais no oficio nº 012/2.012 – S. M. Seg. são idênticas às funções dos cargos de provimento efetivo de “Inspetor”, “subinspetor”, “Guarda Municipal de Classe Distinta” e “Guarda Municipal de Classe Especial”, descritas no Anexo IV da Lei Complementar Municipal nº 69, de 29 de março de 2.010;
CONSIDERANDO que as designações de tais “Fiscais Operacionais” violam o principio constitucional da legalidade, pois criaram funções em comissão inexistentes na estrutura administrativa da Guarda Municipal;
CONSIDERANDO que, ao estabelecer atribuições idênticas a de cargos de provimento efetivo, as designações em comissão dos “Fiscais Operacionais” violaram o principio do concurso público previsto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e no artigo 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo;
CONSIDERANDO que tais designações são presumidamente lesivas ao patrimônio público, conforme dispõe o art. 2º da Lei 4.717/65, ao estabelecer que “são nulos os atos lesivos ao patrimônio público das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: ilegalidade do objeto; e, desvio de finalidade”. Tem-se conceituação legal da primeira quando “se verifica que o agente pratica o ato visando o fim diverso daquele previsto, explicita e implicitamente, na regra de sua competência”;
CONSIDERANDO que, de acordo com a súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho, “contratação de servidor publico, após a CF/1988, sem previa aprovação em concurso publico, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao numero de horas trabalhadas, respeitando o valor da hora do salario mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”;
CONSIDERANDO que, o pagamento de gratificações pelo desempenho de funções inexistentes na estrutura administrativa do ente publico pode configurar, ao menos em tese, ato de improbidade administrativa previsto no artigo 10 da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1.992;
CONSIDERANDO que as situações apuradas nos autos do Inquérito Civil nº 14.0341.0001386/2012-8 podem configurar violação do principio da impessoalidade, pois favorece indevidamente alguns membros da Guarda Municipal em detrimento de todos os demais, e caracterizam, ao menos em tese, a pratica do ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11, Caput, e incisos I e IV, da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1.992;
CONSIDERANDO que o artigo 27, paragrafo único, inciso IV, da Lei Federal n° 8.625, de 12 de fevereiro de 1.993, faculta ao Ministério Público expedir recomendações administrativas não vinculantes aos órgãos da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal;
 O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO                      DE SÃO PAULO expede:

RECOMENDAÇÃO ADMINISTRATIVA

                       Ao Excelentíssimo Senhor Prefeito de Mogi das Cruzes para que:
1)  Adote  providencias imediatas  para cancelar as “designações” ilegais e inconstitucionais dos servidores Luiz Cosme de Souza, Antônio Carlos Martins, Roberto Luiz Campos, Luiz Gonzaga da Silva, Evólio Magalhães Farias, Luiz Alexandre dos Santos, José Aparecido dos Santos e Raylson de Lima Cardoso, titulares dos cargos de “Guarda Municipal de 3ª Classe” para o exercício das funções de “Fiscais Operacionais” da Guarda Municipal de Mogi das Cruzes, bem como o pagamento das referidas gratificações;

2)  Adote as providencias para que sejam restituídos os valores pagos indevidamente a tais funcionários a título de gratificação;

3)  Inicie, no prazo de 30 (trinta) dias a partir do recebimento desta recomendação, as providencias administrativas necessárias para a realização da prova teórica para o preenchimento das 02 (duas) funções de confiança de “Fiscais de Serviços” previstas no artigo 29 da Lei Complementar Municipal nº 69, de 29 de março de 2.010;

4)  Adote as providencias para que os cargos de “Guarda Municipal de Classe Especial” sejam providos por meio de concurso público interno, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e do artigo 115, inciso II, da Constituição do Estado de São Paulo, observadas as restrições estabelecidas na Lei Complementar Municipal nº 69, de 29 de março de 2.010, na Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1.997 e na Lei Complementar nº 101, de 04 de Maio de 2.000;

5)  Remeta à Promotoria do Patrimônio Público e Social da Comarca de Mogi das Cruzes, no prazo de 30 (trinta) dias a partir do recebimento da presente recomendação, informações circunstanciadas sobre as providencias adotadas;

6)  Seja dada ampla publicidade à presente recomendação, com sua divulgação nos órgãos de publicação dos atos oficiais da autarquia, nos termos do artigo 27, inciso IV, da Lei Federal nº 8.625, de 12 de fevereiro de 2.003.


Mogi das Cruzes, 12 de setembro de 2.012.
     
ALEXANDRE MAURO ALVES COELHO
                           Promotor de Justiça 











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